Alguna sentencia más existe e incluso tenemos conocimiento de varios casos en los que se ha admitido directamente la petición y concedido la prestación, sobre todo en aquellos casos de menores no escolarizados, o incluso que estándolo lo es en edad muy temprana y muy cercanos al debut en la diabetes, donde nadie se atreve a negar la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.
No tenemos conocimiento de que esta cuestión haya llegado todavía a instancias judiciales superiores (Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA.), y mucho menos de que haya jurisprudencia al respecto en el Tribunal Supremo, no obstante parece claro que procede la prestación si se cumplen los requisitos hasta aquí mencionados.
Funcionarios/as de las Administraciones Públicas a los que se les aplica el EBEP
(independientemente del régimen de seguridad social en el que estén incluidos)
Este Real decreto no será de aplicación al personal funcionario incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que se regirá por lo previsto en el artículo 49.e) de dicha Ley, así como por el resto de normas de Función Pública que se dicten en desarrollo de la misma.
En el caso de los funcionarios este derecho se reconoce como un permiso retribuido, por lo tanto el pago no procede de la Seguridad Social sino del mismo organismo para el que trabaja, no siendo realmente una reducción de jornada sino un permiso retribuido.
En el caso del personal funcionario incluido en el ámbito de aplicación del EBEP se les aplica el artículo 49 (Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género).
Apartado e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter pre-adoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter pre-adoptivo o permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o acogedor de carácter pre-adoptivo o permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación.
En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.
Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas?.
En este caso, como podemos ver, no es una prestación de la Seguridad Social sino un permiso retribuido, pero entendemos que con las mismas características y requisitos para su concesión.
En los primeros momentos la Administración concedía el permiso durante el período de hospitalización pero no en el período posterior, todo esto consecuencia del criterio de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas que denegaba el permiso una vez fuera del centro hospitalario el menor.
Recomendaciones de la Defensora del Pueblo
La Defensora del Pueblo emitió una serie de recomendaciones (2) que envió a la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas en las que aconsejaba al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas lo siguiente:
Que se reexamine y en su caso se modifique el criterio interpretativo expresado por la División de Consultoría, Asesoramiento y Asistencia de Recursos Humanos de la Dirección General de Función Pública en el sentido de admitir la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
Que se proceda al desarrollo reglamentario de la previsión contenida en el artículo 49.e) del EBEP, concretando los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de los documentos que se aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio pueden considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir cuidados directos, continuos y permanentes?.
Gracias a estas recomendaciones de la Defensora del Pueblo el criterio a aplicar ha cambiado y ahora es el que sigue (3):
5. Duración y extinción del permiso.
La duración del permiso previsto en el artículo 49.e) del EBEP es distinta si se trata de cáncer o de enfermedad grave. Así:
a) En el supuesto de cáncer
El permiso, en el caso de cáncer, se otorgará tanto para el periodo de hospitalización como para el tratamiento continuado.
b) En el supuesto de enfermedad grave
El permiso, en el caso de enfermedad grave, se otorgará tanto para el período de hospitalización como el tratamiento continuado.
Asimismo, una vez diagnosticada la enfermedad, y sin que sea preciso en todo caso que concurra el ingreso hospitalario prolongado, también se podrá otorgar el permiso siempre que se acredite, en los términos indicados con carácter general, que la enfermedad se encuentra en un momento en el que el menor requiere un cuidado directo, continuo y permanente, bien porque esté recibiendo un tratamiento médico; o bien, porque la fase en la que se encuentre la enfermedad así lo requiera.
Sin perjuicio de las especificidades aplicables a la duración de cada supuesto, en todo caso, el permiso se extinguirá porque desaparezca la causa que generó su concesión, o cuando el menor alcance la edad de 18 años?.
CONCLUSIONES
Pasos a seguir y algunas recomendaciones
Las cosas se van aclarando definitivamente a favor de la concesión de dicha prestación, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos establecidos, por lo que, y a modo de resumen os exponemos una serie de recomendaciones, estando a vuestra disposición en el caso de cualquier duda que pudiera surgir durante el procedimiento:
En primer lugar hay que dirigirse a la Empresa y Mutua Profesional para informarle de nuestras intenciones así como para solicitar la ayuda de esta última para la tramitación de esta prestación.
Hacer hincapié a través del informe médico en los cuidados directos, continuos y permanentes.
Cuanto más detallado sea mejor; número de controles diarios, control de la dieta, alteraciones y correcciones continuas, etc., así como el carácter grave de la enfermedad.
En el caso de estar escolarizado el menor, justificar la reducción de jornada solicitada presentando un certificado del colegio en el que conste el horario lectivo en donde se explique la compatibilidad de ambas medidas (reducción y horario lectivo).
Certificado de la empresa del otro progenitor que justifique su jornada laboral y la imposibilidad de llevar a cabo el control, así como una declaración jurada suya de que no percibe las prestaciones contempladas en la seguridad social para este supuesto (solo se puede otorgar a uno de los progenitores aun cuando sean de distintos regímenes).
Informe del Hospital con las visitas periódicas (especialmente en los casos de debut).
En el caso de los funcionarios los requisitos son los mismos, no obstante la tramitación será la del permiso del artículo 49.e) del EBEP y a la unidad de personal que corresponda.
En el caso de haberse solicitado y haber sido denegada la petición en el pasado:
a) Si es personal funcionario y se denegó por aplicación de los criterios anteriores a las recomendaciones de la Defensora del Pueblo, nada impide iniciar de nuevo una petición con la nueva interpretación de la Dirección General de Función Pública consecuencia de estas recomendaciones.
b) En el caso de haber sido denegada por la Mutua, siempre y cuando no haya recaído sentencia judicial firme, nada impide retomar la petición reclamando dicho derecho.
Esperamos que esta información os haya sido de utilidad y aclarado un poco el camino a seguir, no obstante, no dudéis en poneros en contacto con nosotros en caso necesario.
